案例研究

发包人与承包人就双方争议解决约定了仲裁协议，转包、违法分包情形下的实际施工人可否直接起诉发包人的问题

发包人与承包人就双方争议解决约定了仲裁协议，转包、违法分包情形下的实际施工人可否直接起诉发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任？

裁判观点

四川高院民一庭裁判观点：虽然发包人与承包人就双方争议解决约定了仲裁协议，但转包、违法分包情形下的实际施工人并非该仲裁协议的当事人，不受仲裁协议的约束，其仍可依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条第二款之规定起诉发包人在欠付承包人建设工程价款范围内承担责任。理由如下：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定的转包、违法分包情形下的实际施工人突破合同相对性直接向发包人提起诉讼，是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的特殊制度安排，该规定下实际施工人向发包人主张权利不能简单地理解为是对承包人权利的承继。由于实际施工人不是仲裁协议的当事人，不受该仲裁协议约定的争议解决方式约束，故其起诉发包人在欠付承包人建设工程价款范围内承担责任符合上述司法解释规定。需要注意的是，在实际施工人仅起诉发包人时，人民法院应当依法追加转包人或者违法分包人为第三人，并按不同情形区分处理：1.发包人与承包人（此处承包人指第一手转包人或者违法分包人，下同）对人民法院审理双方之间工程价款纠纷未提出异议的，视为二者放弃仲裁协议，人民法院在查明发包人欠付承包人工程价款数额后判决发包人承担责任；2.发包人与承包人对人民法院审理双方之间工程价款纠纷提出异议的，人民法院不能直接审理发包人与承包人的工程价款纠纷。此种情形下，如果发包人与承包人自认工程价款欠付范围的，可依法判决发包人承担责任；如果根据在案证据无法查清发包人是否欠付承包人工程价款的，由实际施工人承担举证不能的法律后果，判决驳回其诉讼请求，也可根据案件实际情况引导实际施工人依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定向发包人行使代位请求权。